Tripartição do poder

A boa compreensão do significado jurídico-político da função legislativa – no quadro das instituições republicanas – depende de que bem se entenda, nos seus caracteres básicos, o que se convencionou designar por tripartição do poder, como fórmula suprema de expressão e garantia do princípio republicano, em sua dupla face de contenção do poder e manutenção dos órgãos que o exercem, equilibradamente.

Balladore Pallieri foi quem, a nosso ver, melhor expôs a clássica formulação de Montesquieu. Por isso calcamos no mestre de Milão a nossa síntese. Ele parte da observação de que a multiforme atividade exercida pelo Estado pode dividir-se, de acordo com um critério radical, em atividade legislativa, executiva e jurisdicional. Cada qual destas três atividades seria diversa das outras, por seus caracteres próprios e intrínsecos e por sua natureza.

Desde Aristóteles a doutrina entende como de importância fundamental a distinção, não obstante tênue e incerta, às vezes, entre atos gerais e especiais.

Ora, a teoria da divisão do poder diz que qualquer atividade exercida pelo Estado deve antes de tudo predispô-lo a regulá-la preventivamente, mediante normas gerais e abstratas.

Não pode o Estado iniciar concretamente a sua ação num ou noutro campo e dar ordens a um ou a outro indivíduo. Primeiramente há de haver disciplinado a matéria de modo geral, ditando em abstrato as regras para a própria atividade, os seus limites e modalidades. Só depois disto poderá passar à ação concreta. Esta última é vinculada pelo que dispõem as normas gerais e não pode contrariá-las. Por isto é que a atividade dirigida à edição dos atos gerais se denomina atividade legislativa; e a concreta, dirigida à pratica dos atos especiais ou ao agir material, se denomina atividade administrativa.

A teoria da divisão do poder conclui por afirmar que a atividade administrativa há de ser precedida pela legislativa e nesta encontra o próprio guia, o próprio fundamento e o próprio limite.

PODER JUDICIÁRIO

Há, finalmente, terceira atividade do Estado. Toda norma geral pode dar lugar a discussões, a incertezas, na sua aplicação aos casos concretos; pode-se sempre questionar se os atos concretos (das pessoas privadas ou do Estado) estão conformes às regras impessoais e abstratas. Por variadas razões – desde a má-fé ao erro ou ignorância – podem ocorrer na aplicação do Direito dissídios, contendas, litígios entre as pessoas, ou entre os órgãos do Estado e elas; daí outra atividade do Estado destinada a resolver as controvérsias que surgem no tocante à aplicação das normas gerais, e que se denomina atividade jurisdicional.

A teoria da divisão do poder acrescenta que também para esta atividade hão de ser instituídos órgãos distintos seja dos legislativos, seja dos administrativos.

Assim, em última análise, para a teoria da divisão do poder há três grupos distintos de órgãos: os que editam somente normas gerais, os que apenas tomam medidas concretas nos limites traçados pelos primeiros e os que, no caso de controvérsia, decidem da conformidade ou não de cada ato particular em relação às normas gerais, sejam os atos praticados por indivíduos ou por autoridades públicas.

Esta função, sendo independente e pautada só pelas normas, assegura o equilíbrio dos poderes e oferece o máximo de garantias para os indivíduos em face do Estado. O sistema exige que o Estado proceda à ação concreta só depois de lhe haver atentamente avaliados as conseqüências e precisado os limites do modo mais equânime e imparcial para todos. Editando normas abstratas e gerais, torna-se muito difícil ao legislador favorecer ou prejudicar deliberadamente os interesses particulares de determinado indivíduo. Além disto, a lei, uma vez publicada, escapa dos seus autores, pois a aplicação e a interpretação da lei são confiadas a outros órgãos distintos. Por isto o legislador se limita à enumeração abstrata da norma, sem possibilidade de lhe dar falsa aplicação nos casos concretos.

A concretização ulterior da norma é confiada à autoridade administrativa, que é vinculada pela lei e não pode desrespeitá-la. Portanto, se preciso, será chamada à observância das leis pelos órgãos jurisdicionais, pelo quê fica excluída a possibilidade de atos arbitrários também pela autoridade administrativa.

DESCONCENTRAM-SE, ASSIM, OS PODERES ESTATAIS, QUE PASSAM A SER EXERCITADOS POR ÓRGÃOS DISTINTOS E INDEPENDENTES ENTRE SI. ELIMINA-SE, DESTARTE, TODO ARBÍTRIO ESTATAL. QUEM FAZ A LEI NÃO A APLICA. OS QUE APLICAM NÃO A FAZEM.

Fonte: República e Constituição, de Geraldo Ataliba, pág. 49/52